Título : |
La incorporación de la inexistencia y conversión en el sistema negocial Peruano |
Tipo de documento: |
texto impreso |
Autores: |
Jhoni Shang Castilla Colquehuanca, Autor |
Editorial: |
Puno : Universidad Nacional del Altiplano. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Escuela Profesional de Derecho |
Fecha de publicación: |
2009 |
Número de páginas: |
254 páginas |
Il.: |
diagramas |
Dimensiones: |
30 cm |
Nota general: |
Para Optar el Grado / Titulo Profesional : Abogado |
Idioma : |
Español (spa) |
Resumen: |
La teoría de la inexistencia jurídica fue formulada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemán Zarchariæ, y la expuso a propósito del matrimonio. En este acto, los autores se encontraron ante una regla que tenía contornos de axioma y según la cual en materia de matrimonio no hay más nulidad que la que la ley expresamente establece. Ahora bien, un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres, ¿vale porque no hay ley que lo declare nulo? Esta interrogante se presentó a los autores. La respuesta, de acuerdo con la regla de la nulidad expresa, habría tenido que ser afirmativa, lo que hubiera sido contrario al más elemental sentido común y a la conciencia moral de los individuos. Entonces, los juristas razonaron así: para que el matrimonio exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo que si el acuerdo es entre dos personas de idéntico sexo, el matrimonio no puede existir y por esto, concluían, el legislador no necesitó siquiera declarar su falta de eficacia. Más tarde, extendiose la noción de la inexistencia a los actos patrimoniales, y luego incluso mayor amplitud.
La inexistencia es considerada, generalmente en Derecho, como una causa de ineficacia derivada de la ausencia de aquellos elementos que permiten encajar a un acto jurídico en el tipo previsto por la norma (por ejemplo, el matrimonio entre dos personas del mismo sexo, en aquellos ordenamientos jurídicos que no contemplan el matrimonio homosexual). Excluye incluso la mera apariencia del acto o negocio jurídico y, por tanto, llega un paso más allá que la nulidad. La noción de acto jurídico inexistente más allá que un mero concepto legal es una noción básica del razonamiento, pues es ilusorio ver un acto jurídico en aquel acto que carece de cualquiera de los elementos esenciales propios del primero, ya sea el sujeto, el objeto, la forma o el fin. Estos supuestos actos aparentan ser jurídicos pero no lo son, no por un vicio inherente en los elementos esenciales sino por la inexistencia de ellos. Esto trae aparejada la falta de efectos legales, es decir, no se pueden imputar consecuencias a algo que no tiene existencia jurídica. Otros jurisconsultos como Don Manuel Somarriva Undurraga, consideran la inexistencia como la sanción que tienen los actos celebrados con omisión de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica; en otras palabras, el acto es inexistente cuando le falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades establecidas para la existencia del acto. Josserand sostiene que acto inexistente es aquél que carece de un elemento esencial, de un órgano vital, de tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley, así no puede haber una compraventa sin precio, un arrendamiento sin canon, ni un préstamo de uso (comodato) sin gratitud. Pero este tema el de la llamada "inexistencia del acto jurídico", no ha sido pasivo, por cuanto sigue dividiendo a la doctrina nacional e internacional y ciertamente no se trata de una cuestión que se circunscriba a un mero interés académico. Por el contrario, la admisión de esta tesis podría importar encontrarnos frente a un virtual régimen de invalidez todavía más agravado que el de la propia nulidad absoluta.
Pero el debate sobre la inexistencia ha motivado a que muchos autores expliquen –algunas veces, desde una óptica muy personal, caprichosa o un tanto fuera de lugar- su tratamiento o entendimiento, lo que, a su vez, ha llevado a que se generen una diversidad de posiciones al respecto, de lo cual los más acérrimos e incisivos críticos de la inexistencia se han valido para tratar de desvirtuar su comprensión diferenciada de la nulidad del negocio jurídico, por motivos de inutilidad práctica o de la similitud en los efectos por parte ambas figura (inexistencia y nulidad), o por otros tantos motivos, que serán desarrollados a lo largo del presente trabajo de investigación. Empero de pronto, resulta pertinente adelantar que, para dar respuesta o una posición clara que diferencie a la nulidad de la inexistencia, se requiere de un estudio serio científico-lógico jurídico. A este respecto, entonces, es imprescindible señalar que para entender a la inexistencia, inexorablemente se deberá estudiar o revisar la noción de “existencia del negocio (acto) jurídico”, lo cual significa evidenciar o precisar el concepto de forma clara de lo que es el negocio (acto) jurídico, que por lo demás no es una tarea fácil, pero que debe ser abordada con claridad para lograr nuestro objetivo de explicar nítidamente lo que vendría a ser la inexistencia y, por tanto, determinar puntualmente la diferencia entre esta y la nulidad del negocio jurídico. Claro esto importa revisar la esencia misma del acto jurídico, en su caso, y el desarrollo dogmático jurídico que ha tenido la teoría del negocio jurídico, ya que no es acertado, como muchos autores a nivel nacional e internacional suelen pensar -peor aun los estudiantes de derecho-, que el negocio jurídico agota su concepto el la mera declaración de voluntad, o que deba exigir una finalidad socialmente razonable y útil (esto último es una de las concepciones adoptadas dentro de la teoría preceptiva del negocio jurídico); cuando en verdad -y sólo siendo minuciosos y revisando la doctrina que se ocupa de esta teoría-, el negocio jurídico puede ser comprendido o puede ser definido como declaración de voluntad, como hecho jurídico abstracto, como poder de autorregulación de intereses; y como hecho jurídico concreto y fuente de derecho. Por ello, es menester revisarla partiendo de su primigenia concepción, esto es la tradición de la doctrina general del negocio jurídico, pasando por la teoría general del negocio jurídico alemán, la teoría preceptiva del negocio jurídico, luego por la teoría normativa del negocio jurídico, y revisando de manera somera las teorías contemporáneas del negocio jurídico.
El hacer una revisión de lo expuesto en el párrafo anterior in fine permite establecer la existencia misma del negocio (acto) jurídico, y comprender cuando un negocio jurídico es inexistente y cuando es nulo. Lo cual, además de otros, sirve de fundamento contundente para establecer la diferenciación; como sucede con la conversión, que constituye un fundamento sólido para esclarecer la diferencia, pues aquella requiere de la preexistencia de un negocio para poder operar, lo que no así sucede con el negocio inexistente. Y apropósito de esto último, resulta necesario estudiar la figura de la conversión, comprenderla como un procedimiento que, protegiendo la finalidad práctica de las partes, permite salvar el intento práctico de las partes de la nulidad a un negocio (acto) jurídico, vía principio de conservación de los negocios jurídicos, siempre que de aquel se obtengan los requisitos necesarios para la conformación de un nuevo negocio jurídico eficaz. Ello porque el principio de conservación de los negocios jurídicos le sirve de fundamento a la conversión, en la medida que ambos confluyen en una misma finalidad: buscar la máxima eficacia de los negocios jurídicos son el objeto de lograr que se consolide la finalidad práctica buscada por los sujetos de derecho. Empero tal figura, la de la conversión, es una que opera conforme a un procedimiento permitido por ley a través de una segunda calificación al intento práctico de las partes, que busca incluso aminorar costos a las partes; claro ello se da a través del cambio o mutación del negocio (acto) jurídico nulo en otro tipo negocial válido, lo cual viene a constituir la esencia de la conversión.
NECESIDAD DE SU INCORPORACIÓN EN EL SISTEMA NEGOCIAL PERUANO
De imperativo categórico, es necesario señalar que el tema de la seguridad jurídica y el del tráfico jurídico son de suma preocupación para todos los ordenamientos jurídicos del mundo. Pensamos que la seguridad jurídica es uno de los pilares sobre los que se construye y fundamenta el ordenamiento jurídico. La seguridad de que, en efecto, se va a dar la realización del derecho que tengo o que éste será respetado por todos los demás sujetos de derecho en las relaciones intersubjetivas, esa certeza que debo tener de su cumplimiento y plena eficacia, es de innegable interés para las personas. Lo afirmado requiere de la existencia de claridad y coherencia sistémica de todo el ordenamiento en su conjunto, que debe observarse desde las instituciones jurídicas más complejas hasta las más simples categorías jurídicas; lo cual debe comprender la necesidad de que no haya confusión entre todas las instituciones, figuras y categorías jurídicas, o en los mecanismos jurídicos sustantivos y procesales. Máxime si hoy en día hay una multiplicidad de posibilidades de realización de las relaciones sociales que se dan en una bastedad de supuestos y a una velocidad muy celera, en un mundo globalizado que hace que las personas puedan relacionarse desde un extremo del mundo a otro. Así, surge el interés porque nuestro ordenamiento cuente con una categoría jurídica que controle la amplitud subjetiva de las relaciones sociales, que sirva de filtro y que, precisamente, coadyuve a la seguridad jurídica; tal figura la encontramos en la inexistencia, que permite seleccionar los actos o conductas del hombre que realmente merezcan reconocimiento y tutela por el Derecho, el cual hace una exigencia mínima para amparar dichos actos y conductas, a cuya ausencia no deben ser admitidos.
La misma exigencia se requiere también en el tema del tráfico jurídico, aquel desplazamiento de derechos subjetivos, que versan sobre bienes y servicios, de una esfera jurídica a otra en esa subjetividad que importa el universo que seria el ordenamiento jurídico. Tal fenómeno representa importancia en las relaciones sociales en su conjunto, que requieren de una figura jurídica que permita, de la manera más rápida ágil y con el menor costo, su fluidez (en el tráfico jurídico), o que responda a casos en que no se suelen observar formalidades, que por lo demás, resultan excesivas. Tal figura la constituye la conversión de los negocios jurídicos que permite, dejando un poco al margen la excesiva formalidad, que un negocio jurídico calificado de nulo, pueda ser convertido en otro válido con plena eficacia, que responda más al resultado práctico que quieren las partes, pues no se olvide que las normas (o el Derecho en su conjunto) no es un fin en sí mismo sino un medio para hacer la vida del hombre más llevadera, ordenada, en la realización de sus relaciones sociales reconocidas y garantizadas por aquellas normas. Lo que hace necesaria su incorporación en nuestro ordenamiento.
Desde ya debe advertirse y quedar claro que, cuando nos referimos o hacemos referencia a la expresión sistema negocial, estamos haciendo alusión a la teoría del negocio (acto) jurídico como instrumento jurídico en su máxima eficacia posible, que importa la articulación o interrelación de todos sus elementos (que la componen) en conjunto para con el todo, y entre cada uno de estos de manera que se tenga un funcionamiento idóneo y que responda a la exigencia de las relaciones sociales en la medida que procure la realización de la finalidad práctica perseguida en estas. Empero tal afirmación qué es lo que quiere decir o qué significa, la respuesta es que tal postulado significa comprender al negocio (acto) jurídico como un sistema. Y claro, a tal comprensión se arriba, abandonando las concepciones ya superadas que se tienen sobre la comprensión del mismo derecho. Pues, hoy por hoy el Derecho como bien lo señala el sociólogo alemán Niklas Luhmann, en su teoría de los sistemas, vendría a ser un sistema jurídico autopoiético. Sirvan las siguientes líneas para ilustrar a groso modo el planteamiento del precitado ilustre autor. Postula porque la sociedad es un sistema y el derecho es un subsistema dentro del sistema social, que presenta ciertas características: a) el sistema jurídico es, en primer lugar, "complejo". Un sistema social se hace complejo -afirma Luhman- cuando el número de sus elementos y de las relaciones que se dan entre ellos aumenta de tal forma que los elementos integrantes pierden la capacidad de relacionarse todos con todos y en todo momento. Producto de la complejidad del ordenamiento jurídico es que nace la necesidad de este de adaptarse a si mismo y también a su entorno, creando para ello subsistemas (algo que vimos con claridad al estudiar las distintas ramas del derecho); b) en segundo lugar, el sistema jurídico es, al decir de Luhmann, un sistema "autopoietico", es decir, un sistema dotado de la capacidad de regular su propia creación; c) en tercer lugar, el sistema jurídico es un sistema "autorreferente", lo que significa que el propio sistema jurídico contiene la frontera de sentido que confiere validez a las comunicaciones que lo constituyen, permitiendo diferenciarlo así de otros sistemas sociales. Ello nos evidencia una forma más coherente y adecuada de entender al derecho. |
Nota de contenido: |
Zona Territorial de Estudio: PE: PUNO. |
Link: |
https://biblioteca.unap.edu.pe/opac_css/index.php?lvl=notice_display&id=61317 |
La incorporación de la inexistencia y conversión en el sistema negocial Peruano [texto impreso] / Jhoni Shang Castilla Colquehuanca, Autor . - Puno : Universidad Nacional del Altiplano. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Escuela Profesional de Derecho, 2009 . - 254 páginas : diagramas ; 30 cm. Para Optar el Grado / Titulo Profesional : Abogado Idioma : Español ( spa)
Resumen: |
La teoría de la inexistencia jurídica fue formulada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemán Zarchariæ, y la expuso a propósito del matrimonio. En este acto, los autores se encontraron ante una regla que tenía contornos de axioma y según la cual en materia de matrimonio no hay más nulidad que la que la ley expresamente establece. Ahora bien, un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres, ¿vale porque no hay ley que lo declare nulo? Esta interrogante se presentó a los autores. La respuesta, de acuerdo con la regla de la nulidad expresa, habría tenido que ser afirmativa, lo que hubiera sido contrario al más elemental sentido común y a la conciencia moral de los individuos. Entonces, los juristas razonaron así: para que el matrimonio exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo que si el acuerdo es entre dos personas de idéntico sexo, el matrimonio no puede existir y por esto, concluían, el legislador no necesitó siquiera declarar su falta de eficacia. Más tarde, extendiose la noción de la inexistencia a los actos patrimoniales, y luego incluso mayor amplitud.
La inexistencia es considerada, generalmente en Derecho, como una causa de ineficacia derivada de la ausencia de aquellos elementos que permiten encajar a un acto jurídico en el tipo previsto por la norma (por ejemplo, el matrimonio entre dos personas del mismo sexo, en aquellos ordenamientos jurídicos que no contemplan el matrimonio homosexual). Excluye incluso la mera apariencia del acto o negocio jurídico y, por tanto, llega un paso más allá que la nulidad. La noción de acto jurídico inexistente más allá que un mero concepto legal es una noción básica del razonamiento, pues es ilusorio ver un acto jurídico en aquel acto que carece de cualquiera de los elementos esenciales propios del primero, ya sea el sujeto, el objeto, la forma o el fin. Estos supuestos actos aparentan ser jurídicos pero no lo son, no por un vicio inherente en los elementos esenciales sino por la inexistencia de ellos. Esto trae aparejada la falta de efectos legales, es decir, no se pueden imputar consecuencias a algo que no tiene existencia jurídica. Otros jurisconsultos como Don Manuel Somarriva Undurraga, consideran la inexistencia como la sanción que tienen los actos celebrados con omisión de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica; en otras palabras, el acto es inexistente cuando le falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades establecidas para la existencia del acto. Josserand sostiene que acto inexistente es aquél que carece de un elemento esencial, de un órgano vital, de tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley, así no puede haber una compraventa sin precio, un arrendamiento sin canon, ni un préstamo de uso (comodato) sin gratitud. Pero este tema el de la llamada "inexistencia del acto jurídico", no ha sido pasivo, por cuanto sigue dividiendo a la doctrina nacional e internacional y ciertamente no se trata de una cuestión que se circunscriba a un mero interés académico. Por el contrario, la admisión de esta tesis podría importar encontrarnos frente a un virtual régimen de invalidez todavía más agravado que el de la propia nulidad absoluta.
Pero el debate sobre la inexistencia ha motivado a que muchos autores expliquen –algunas veces, desde una óptica muy personal, caprichosa o un tanto fuera de lugar- su tratamiento o entendimiento, lo que, a su vez, ha llevado a que se generen una diversidad de posiciones al respecto, de lo cual los más acérrimos e incisivos críticos de la inexistencia se han valido para tratar de desvirtuar su comprensión diferenciada de la nulidad del negocio jurídico, por motivos de inutilidad práctica o de la similitud en los efectos por parte ambas figura (inexistencia y nulidad), o por otros tantos motivos, que serán desarrollados a lo largo del presente trabajo de investigación. Empero de pronto, resulta pertinente adelantar que, para dar respuesta o una posición clara que diferencie a la nulidad de la inexistencia, se requiere de un estudio serio científico-lógico jurídico. A este respecto, entonces, es imprescindible señalar que para entender a la inexistencia, inexorablemente se deberá estudiar o revisar la noción de “existencia del negocio (acto) jurídico”, lo cual significa evidenciar o precisar el concepto de forma clara de lo que es el negocio (acto) jurídico, que por lo demás no es una tarea fácil, pero que debe ser abordada con claridad para lograr nuestro objetivo de explicar nítidamente lo que vendría a ser la inexistencia y, por tanto, determinar puntualmente la diferencia entre esta y la nulidad del negocio jurídico. Claro esto importa revisar la esencia misma del acto jurídico, en su caso, y el desarrollo dogmático jurídico que ha tenido la teoría del negocio jurídico, ya que no es acertado, como muchos autores a nivel nacional e internacional suelen pensar -peor aun los estudiantes de derecho-, que el negocio jurídico agota su concepto el la mera declaración de voluntad, o que deba exigir una finalidad socialmente razonable y útil (esto último es una de las concepciones adoptadas dentro de la teoría preceptiva del negocio jurídico); cuando en verdad -y sólo siendo minuciosos y revisando la doctrina que se ocupa de esta teoría-, el negocio jurídico puede ser comprendido o puede ser definido como declaración de voluntad, como hecho jurídico abstracto, como poder de autorregulación de intereses; y como hecho jurídico concreto y fuente de derecho. Por ello, es menester revisarla partiendo de su primigenia concepción, esto es la tradición de la doctrina general del negocio jurídico, pasando por la teoría general del negocio jurídico alemán, la teoría preceptiva del negocio jurídico, luego por la teoría normativa del negocio jurídico, y revisando de manera somera las teorías contemporáneas del negocio jurídico.
El hacer una revisión de lo expuesto en el párrafo anterior in fine permite establecer la existencia misma del negocio (acto) jurídico, y comprender cuando un negocio jurídico es inexistente y cuando es nulo. Lo cual, además de otros, sirve de fundamento contundente para establecer la diferenciación; como sucede con la conversión, que constituye un fundamento sólido para esclarecer la diferencia, pues aquella requiere de la preexistencia de un negocio para poder operar, lo que no así sucede con el negocio inexistente. Y apropósito de esto último, resulta necesario estudiar la figura de la conversión, comprenderla como un procedimiento que, protegiendo la finalidad práctica de las partes, permite salvar el intento práctico de las partes de la nulidad a un negocio (acto) jurídico, vía principio de conservación de los negocios jurídicos, siempre que de aquel se obtengan los requisitos necesarios para la conformación de un nuevo negocio jurídico eficaz. Ello porque el principio de conservación de los negocios jurídicos le sirve de fundamento a la conversión, en la medida que ambos confluyen en una misma finalidad: buscar la máxima eficacia de los negocios jurídicos son el objeto de lograr que se consolide la finalidad práctica buscada por los sujetos de derecho. Empero tal figura, la de la conversión, es una que opera conforme a un procedimiento permitido por ley a través de una segunda calificación al intento práctico de las partes, que busca incluso aminorar costos a las partes; claro ello se da a través del cambio o mutación del negocio (acto) jurídico nulo en otro tipo negocial válido, lo cual viene a constituir la esencia de la conversión.
NECESIDAD DE SU INCORPORACIÓN EN EL SISTEMA NEGOCIAL PERUANO
De imperativo categórico, es necesario señalar que el tema de la seguridad jurídica y el del tráfico jurídico son de suma preocupación para todos los ordenamientos jurídicos del mundo. Pensamos que la seguridad jurídica es uno de los pilares sobre los que se construye y fundamenta el ordenamiento jurídico. La seguridad de que, en efecto, se va a dar la realización del derecho que tengo o que éste será respetado por todos los demás sujetos de derecho en las relaciones intersubjetivas, esa certeza que debo tener de su cumplimiento y plena eficacia, es de innegable interés para las personas. Lo afirmado requiere de la existencia de claridad y coherencia sistémica de todo el ordenamiento en su conjunto, que debe observarse desde las instituciones jurídicas más complejas hasta las más simples categorías jurídicas; lo cual debe comprender la necesidad de que no haya confusión entre todas las instituciones, figuras y categorías jurídicas, o en los mecanismos jurídicos sustantivos y procesales. Máxime si hoy en día hay una multiplicidad de posibilidades de realización de las relaciones sociales que se dan en una bastedad de supuestos y a una velocidad muy celera, en un mundo globalizado que hace que las personas puedan relacionarse desde un extremo del mundo a otro. Así, surge el interés porque nuestro ordenamiento cuente con una categoría jurídica que controle la amplitud subjetiva de las relaciones sociales, que sirva de filtro y que, precisamente, coadyuve a la seguridad jurídica; tal figura la encontramos en la inexistencia, que permite seleccionar los actos o conductas del hombre que realmente merezcan reconocimiento y tutela por el Derecho, el cual hace una exigencia mínima para amparar dichos actos y conductas, a cuya ausencia no deben ser admitidos.
La misma exigencia se requiere también en el tema del tráfico jurídico, aquel desplazamiento de derechos subjetivos, que versan sobre bienes y servicios, de una esfera jurídica a otra en esa subjetividad que importa el universo que seria el ordenamiento jurídico. Tal fenómeno representa importancia en las relaciones sociales en su conjunto, que requieren de una figura jurídica que permita, de la manera más rápida ágil y con el menor costo, su fluidez (en el tráfico jurídico), o que responda a casos en que no se suelen observar formalidades, que por lo demás, resultan excesivas. Tal figura la constituye la conversión de los negocios jurídicos que permite, dejando un poco al margen la excesiva formalidad, que un negocio jurídico calificado de nulo, pueda ser convertido en otro válido con plena eficacia, que responda más al resultado práctico que quieren las partes, pues no se olvide que las normas (o el Derecho en su conjunto) no es un fin en sí mismo sino un medio para hacer la vida del hombre más llevadera, ordenada, en la realización de sus relaciones sociales reconocidas y garantizadas por aquellas normas. Lo que hace necesaria su incorporación en nuestro ordenamiento.
Desde ya debe advertirse y quedar claro que, cuando nos referimos o hacemos referencia a la expresión sistema negocial, estamos haciendo alusión a la teoría del negocio (acto) jurídico como instrumento jurídico en su máxima eficacia posible, que importa la articulación o interrelación de todos sus elementos (que la componen) en conjunto para con el todo, y entre cada uno de estos de manera que se tenga un funcionamiento idóneo y que responda a la exigencia de las relaciones sociales en la medida que procure la realización de la finalidad práctica perseguida en estas. Empero tal afirmación qué es lo que quiere decir o qué significa, la respuesta es que tal postulado significa comprender al negocio (acto) jurídico como un sistema. Y claro, a tal comprensión se arriba, abandonando las concepciones ya superadas que se tienen sobre la comprensión del mismo derecho. Pues, hoy por hoy el Derecho como bien lo señala el sociólogo alemán Niklas Luhmann, en su teoría de los sistemas, vendría a ser un sistema jurídico autopoiético. Sirvan las siguientes líneas para ilustrar a groso modo el planteamiento del precitado ilustre autor. Postula porque la sociedad es un sistema y el derecho es un subsistema dentro del sistema social, que presenta ciertas características: a) el sistema jurídico es, en primer lugar, "complejo". Un sistema social se hace complejo -afirma Luhman- cuando el número de sus elementos y de las relaciones que se dan entre ellos aumenta de tal forma que los elementos integrantes pierden la capacidad de relacionarse todos con todos y en todo momento. Producto de la complejidad del ordenamiento jurídico es que nace la necesidad de este de adaptarse a si mismo y también a su entorno, creando para ello subsistemas (algo que vimos con claridad al estudiar las distintas ramas del derecho); b) en segundo lugar, el sistema jurídico es, al decir de Luhmann, un sistema "autopoietico", es decir, un sistema dotado de la capacidad de regular su propia creación; c) en tercer lugar, el sistema jurídico es un sistema "autorreferente", lo que significa que el propio sistema jurídico contiene la frontera de sentido que confiere validez a las comunicaciones que lo constituyen, permitiendo diferenciarlo así de otros sistemas sociales. Ello nos evidencia una forma más coherente y adecuada de entender al derecho. |
Nota de contenido: |
Zona Territorial de Estudio: PE: PUNO. |
Link: |
https://biblioteca.unap.edu.pe/opac_css/index.php?lvl=notice_display&id=61317 |
La incorporación de la inexistencia y conversión en el sistema negocial Peruano
La teoría de la inexistencia jurídica fue formulada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemán Zarchariæ, y la expuso a propósito del matrimonio. En este acto, los autores se encontraron ante una regla que tenía contornos de axioma y según la cual en materia de matrimonio no hay más nulidad que la que la ley expresamente establece. Ahora bien, un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres, ¿vale porque no hay ley que lo declare nulo? Esta interrogante se presentó a los autores. La respuesta, de acuerdo con la regla de la nulidad expresa, habría tenido que ser afirmativa, lo que hubiera sido contrario al más elemental sentido común y a la conciencia moral de los individuos. Entonces, los juristas razonaron así: para que el matrimonio exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo que si el acuerdo es entre dos personas de idéntico sexo, el matrimonio no puede existir y por esto, concluían, el legislador no necesitó siquiera declarar su falta de eficacia. Más tarde, extendiose la noción de la inexistencia a los actos patrimoniales, y luego incluso mayor amplitud.
La inexistencia es considerada, generalmente en Derecho, como una causa de ineficacia derivada de la ausencia de aquellos elementos que permiten encajar a un acto jurídico en el tipo previsto por la norma (por ejemplo, el matrimonio entre dos personas del mismo sexo, en aquellos ordenamientos jurídicos que no contemplan el matrimonio homosexual). Excluye incluso la mera apariencia del acto o negocio jurídico y, por tanto, llega un paso más allá que la nulidad. La noción de acto jurídico inexistente más allá que un mero concepto legal es una noción básica del razonamiento, pues es ilusorio ver un acto jurídico en aquel acto que carece de cualquiera de los elementos esenciales propios del primero, ya sea el sujeto, el objeto, la forma o el fin. Estos supuestos actos aparentan ser jurídicos pero no lo son, no por un vicio inherente en los elementos esenciales sino por la inexistencia de ellos. Esto trae aparejada la falta de efectos legales, es decir, no se pueden imputar consecuencias a algo que no tiene existencia jurídica. Otros jurisconsultos como Don Manuel Somarriva Undurraga, consideran la inexistencia como la sanción que tienen los actos celebrados con omisión de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica; en otras palabras, el acto es inexistente cuando le falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades establecidas para la existencia del acto. Josserand sostiene que acto inexistente es aquél que carece de un elemento esencial, de un órgano vital, de tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley, así no puede haber una compraventa sin precio, un arrendamiento sin canon, ni un préstamo de uso (comodato) sin gratitud. Pero este tema el de la llamada "inexistencia del acto jurídico", no ha sido pasivo, por cuanto sigue dividiendo a la doctrina nacional e internacional y ciertamente no se trata de una cuestión que se circunscriba a un mero interés académico. Por el contrario, la admisión de esta tesis podría importar encontrarnos frente a un virtual régimen de invalidez todavía más agravado que el de la propia nulidad absoluta.
Pero el debate sobre la inexistencia ha motivado a que muchos autores expliquen –algunas veces, desde una óptica muy personal, caprichosa o un tanto fuera de lugar- su tratamiento o entendimiento, lo que, a su vez, ha llevado a que se generen una diversidad de posiciones al respecto, de lo cual los más acérrimos e incisivos críticos de la inexistencia se han valido para tratar de desvirtuar su comprensión diferenciada de la nulidad del negocio jurídico, por motivos de inutilidad práctica o de la similitud en los efectos por parte ambas figura (inexistencia y nulidad), o por otros tantos motivos, que serán desarrollados a lo largo del presente trabajo de investigación. Empero de pronto, resulta pertinente adelantar que, para dar respuesta o una posición clara que diferencie a la nulidad de la inexistencia, se requiere de un estudio serio científico-lógico jurídico. A este respecto, entonces, es imprescindible señalar que para entender a la inexistencia, inexorablemente se deberá estudiar o revisar la noción de “existencia del negocio (acto) jurídico”, lo cual significa evidenciar o precisar el concepto de forma clara de lo que es el negocio (acto) jurídico, que por lo demás no es una tarea fácil, pero que debe ser abordada con claridad para lograr nuestro objetivo de explicar nítidamente lo que vendría a ser la inexistencia y, por tanto, determinar puntualmente la diferencia entre esta y la nulidad del negocio jurídico. Claro esto importa revisar la esencia misma del acto jurídico, en su caso, y el desarrollo dogmático jurídico que ha tenido la teoría del negocio jurídico, ya que no es acertado, como muchos autores a nivel nacional e internacional suelen pensar -peor aun los estudiantes de derecho-, que el negocio jurídico agota su concepto el la mera declaración de voluntad, o que deba exigir una finalidad socialmente razonable y útil (esto último es una de las concepciones adoptadas dentro de la teoría preceptiva del negocio jurídico); cuando en verdad -y sólo siendo minuciosos y revisando la doctrina que se ocupa de esta teoría-, el negocio jurídico puede ser comprendido o puede ser definido como declaración de voluntad, como hecho jurídico abstracto, como poder de autorregulación de intereses; y como hecho jurídico concreto y fuente de derecho. Por ello, es menester revisarla partiendo de su primigenia concepción, esto es la tradición de la doctrina general del negocio jurídico, pasando por la teoría general del negocio jurídico alemán, la teoría preceptiva del negocio jurídico, luego por la teoría normativa del negocio jurídico, y revisando de manera somera las teorías contemporáneas del negocio jurídico.
El hacer una revisión de lo expuesto en el párrafo anterior in fine permite establecer la existencia misma del negocio (acto) jurídico, y comprender cuando un negocio jurídico es inexistente y cuando es nulo. Lo cual, además de otros, sirve de fundamento contundente para establecer la diferenciación; como sucede con la conversión, que constituye un fundamento sólido para esclarecer la diferencia, pues aquella requiere de la preexistencia de un negocio para poder operar, lo que no así sucede con el negocio inexistente. Y apropósito de esto último, resulta necesario estudiar la figura de la conversión, comprenderla como un procedimiento que, protegiendo la finalidad práctica de las partes, permite salvar el intento práctico de las partes de la nulidad a un negocio (acto) jurídico, vía principio de conservación de los negocios jurídicos, siempre que de aquel se obtengan los requisitos necesarios para la conformación de un nuevo negocio jurídico eficaz. Ello porque el principio de conservación de los negocios jurídicos le sirve de fundamento a la conversión, en la medida que ambos confluyen en una misma finalidad: buscar la máxima eficacia de los negocios jurídicos son el objeto de lograr que se consolide la finalidad práctica buscada por los sujetos de derecho. Empero tal figura, la de la conversión, es una que opera conforme a un procedimiento permitido por ley a través de una segunda calificación al intento práctico de las partes, que busca incluso aminorar costos a las partes; claro ello se da a través del cambio o mutación del negocio (acto) jurídico nulo en otro tipo negocial válido, lo cual viene a constituir la esencia de la conversión.
NECESIDAD DE SU INCORPORACIÓN EN EL SISTEMA NEGOCIAL PERUANO
De imperativo categórico, es necesario señalar que el tema de la seguridad jurídica y el del tráfico jurídico son de suma preocupación para todos los ordenamientos jurídicos del mundo. Pensamos que la seguridad jurídica es uno de los pilares sobre los que se construye y fundamenta el ordenamiento jurídico. La seguridad de que, en efecto, se va a dar la realización del derecho que tengo o que éste será respetado por todos los demás sujetos de derecho en las relaciones intersubjetivas, esa certeza que debo tener de su cumplimiento y plena eficacia, es de innegable interés para las personas. Lo afirmado requiere de la existencia de claridad y coherencia sistémica de todo el ordenamiento en su conjunto, que debe observarse desde las instituciones jurídicas más complejas hasta las más simples categorías jurídicas; lo cual debe comprender la necesidad de que no haya confusión entre todas las instituciones, figuras y categorías jurídicas, o en los mecanismos jurídicos sustantivos y procesales. Máxime si hoy en día hay una multiplicidad de posibilidades de realización de las relaciones sociales que se dan en una bastedad de supuestos y a una velocidad muy celera, en un mundo globalizado que hace que las personas puedan relacionarse desde un extremo del mundo a otro. Así, surge el interés porque nuestro ordenamiento cuente con una categoría jurídica que controle la amplitud subjetiva de las relaciones sociales, que sirva de filtro y que, precisamente, coadyuve a la seguridad jurídica; tal figura la encontramos en la inexistencia, que permite seleccionar los actos o conductas del hombre que realmente merezcan reconocimiento y tutela por el Derecho, el cual hace una exigencia mínima para amparar dichos actos y conductas, a cuya ausencia no deben ser admitidos.
La misma exigencia se requiere también en el tema del tráfico jurídico, aquel desplazamiento de derechos subjetivos, que versan sobre bienes y servicios, de una esfera jurídica a otra en esa subjetividad que importa el universo que seria el ordenamiento jurídico. Tal fenómeno representa importancia en las relaciones sociales en su conjunto, que requieren de una figura jurídica que permita, de la manera más rápida ágil y con el menor costo, su fluidez (en el tráfico jurídico), o que responda a casos en que no se suelen observar formalidades, que por lo demás, resultan excesivas. Tal figura la constituye la conversión de los negocios jurídicos que permite, dejando un poco al margen la excesiva formalidad, que un negocio jurídico calificado de nulo, pueda ser convertido en otro válido con plena eficacia, que responda más al resultado práctico que quieren las partes, pues no se olvide que las normas (o el Derecho en su conjunto) no es un fin en sí mismo sino un medio para hacer la vida del hombre más llevadera, ordenada, en la realización de sus relaciones sociales reconocidas y garantizadas por aquellas normas. Lo que hace necesaria su incorporación en nuestro ordenamiento.
Desde ya debe advertirse y quedar claro que, cuando nos referimos o hacemos referencia a la expresión sistema negocial, estamos haciendo alusión a la teoría del negocio (acto) jurídico como instrumento jurídico en su máxima eficacia posible, que importa la articulación o interrelación de todos sus elementos (que la componen) en conjunto para con el todo, y entre cada uno de estos de manera que se tenga un funcionamiento idóneo y que responda a la exigencia de las relaciones sociales en la medida que procure la realización de la finalidad práctica perseguida en estas. Empero tal afirmación qué es lo que quiere decir o qué significa, la respuesta es que tal postulado significa comprender al negocio (acto) jurídico como un sistema. Y claro, a tal comprensión se arriba, abandonando las concepciones ya superadas que se tienen sobre la comprensión del mismo derecho. Pues, hoy por hoy el Derecho como bien lo señala el sociólogo alemán Niklas Luhmann, en su teoría de los sistemas, vendría a ser un sistema jurídico autopoiético. Sirvan las siguientes líneas para ilustrar a groso modo el planteamiento del precitado ilustre autor. Postula porque la sociedad es un sistema y el derecho es un subsistema dentro del sistema social, que presenta ciertas características: a) el sistema jurídico es, en primer lugar, "complejo". Un sistema social se hace complejo -afirma Luhman- cuando el número de sus elementos y de las relaciones que se dan entre ellos aumenta de tal forma que los elementos integrantes pierden la capacidad de relacionarse todos con todos y en todo momento. Producto de la complejidad del ordenamiento jurídico es que nace la necesidad de este de adaptarse a si mismo y también a su entorno, creando para ello subsistemas (algo que vimos con claridad al estudiar las distintas ramas del derecho); b) en segundo lugar, el sistema jurídico es, al decir de Luhmann, un sistema "autopoietico", es decir, un sistema dotado de la capacidad de regular su propia creación; c) en tercer lugar, el sistema jurídico es un sistema "autorreferente", lo que significa que el propio sistema jurídico contiene la frontera de sentido que confiere validez a las comunicaciones que lo constituyen, permitiendo diferenciarlo así de otros sistemas sociales. Ello nos evidencia una forma más coherente y adecuada de entender al derecho.
Castilla Colquehuanca, Jhoni Shang -
Puno : Universidad Nacional del Altiplano. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Escuela Profesional de Derecho - 2009
Para Optar el Grado / Titulo Profesional : Abogado
Zona Territorial de Estudio: PE: PUNO.
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